Questo articolo è stato pubblicato su AboutPharma online il 2 luglio 2018.
Il Consiglio di Stato, in una sentenza pubblicata l’8 giugno 2018 (n. 3467), ha stabilito che la norma della legge n. 175 del 1992 che impone l’obbligo di segnalare nome, cognome e titoli professionali del direttore sanitario su qualunque materiale promozionale è ancora vigente, non essendo stata abrogata dal decreto Bersani (d.l. 223/2006).
Come noto, il decreto Bersani (d.l. 223/2006) ha liberalizzato la promozione delle professioni sanitarie. Tuttavia, l’assenza di un’indicazione espressa nel decreto di quali norme della precedente disciplina siano state abrogate ha generato incertezze sui limiti e le condizioni a cui è oggi soggetta la pubblicità delle professioni sanitarie.
Il fatto
Un Comune della provincia di La Spezia ha sospeso l’autorizzazione all’esercizio dell’attività ambulatoriale odontoiatrica ad una società che aveva omesso di indicare in alcuni annunci pubblicitari nome, cognome e titoli professionali del medico responsabile della direzione sanitaria della propria struttura.
La violazione riguardava un cartellone pubblicitario situato all’ingresso della struttura. Questo, pur non precisando le generalità della direzione sanitaria del centro, invitava a visionare tali informazioni sul sito web della società proprietaria del centro odontoiatrico. La società ha quindi presentato ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Tar) per ottenere l’annullamento del provvedimento sanzionatorio del Comune. In seguito, dato l’esito sfavorevole del giudizio di primo grado, ha presentato appello al Consiglio di Stato.
L’incertezza sulle norme abrogate
Al centro della disputa c’è l’attuale vigenza della legge n. 175 del 1992. Prima del decreto Bersani, questa legge disciplinava l’attività promozionale svolta dai professionisti sanitari, subordinandola ad una serie di vincoli e requisiti. In particolare, il provvedimento sanzionatorio contestato è stato adottato ai sensi dell’articolo 4, comma 2, della legge, che stabilisce l’obbligo di segnalare nome, cognome e titoli professionali del direttore sanitario di riferimento su qualunque materiale dal contenuto promozionale.
Il decreto Bersani, nel riconoscere la libertà della pubblicità informativa in ambito sanitario, ha disposto l’abrogazione delle disposizioni legislative previgenti che prevedevano “il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall’ordine”. In altre parole, il decreto Bersani ha abrogato le norme previgenti che si ponevano in contrasto con il principio di liberalizzazione della pubblicità sanitaria, senza però identificarle con precisione.
Le decisioni della giurisprudenza
Nella questione sottoposta al Tar, il ricorrente ha contestato il provvedimento sanzionatorio. Sosteneva che l’obbligo di indicare negli annunci pubblicitari i riferimenti del direttore sanitario della struttura interessata, previsto dalla vecchia legge n. 175/1992, dovesse ritenersi superato dall’emanazione del decreto Bersani.
Tuttavia, con sentenza n. 802 del 27 ottobre 2017, il Tar della Liguria ha ritenuto che il decreto Bersani abbia abrogato soltanto le “disposizioni concernenti il divieto di svolgimento di pubblicità informativa dei servizi professionali ovvero (al)le norme che si pongano in contrasto con i principi di libertà, trasparenza e veridicità della pubblicità, nonché di non equivocità delle informazioni veicolate”. La norma che prevede l’obbligo di indicazione del direttore sanitario non rientrerebbe tra queste e dunque sarebbe ancora in vigore.
La società sanzionata ha quindi impugnato la sentenza del Tar davanti al Consiglio di Stato che, tuttavia, ha confermato la pronuncia di primo grado.
In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che sono state abrogate dal decreto Bersani quelle norme della legge n. 175/1992 che limitavano la possibilità di fare pubblicità di stampo medico-sanitario. Ossia quelle che la consentivano solo con determinate modalità (applicazione di targhe, inserzioni sugli elenchi telefonici, e attraverso periodici professionali, giornali quotidiani ed emittenti radiotelevisive locali). Inoltre, sono state abrogate le norme relative ai divieti di svolgimento di pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto e relative al prezzo e costi complessivi delle prestazioni. Al contrario, sono ancora vigenti quelle norme volte a fornire determinate informazioni minime a tutela della collettività, in applicazione di un principio di trasparenza e veridicità delle comunicazioni pubblicitarie.
Quindi, secondo il Consiglio di Stato, l’obbligo di indicare le generalità del medico responsabile della direzione sanitaria “non contrasta affatto con i principi di liberalizzazione introdotti dalla normativa del 2006. Intende, invece, definire alcuni contenuti minimi del messaggio pubblicitario, finalizzati a tutelare gli utenti finali”. Pertanto, tale obbligo deve ritenersi ancora in vigore.
Una decisione in parte inattesa
La decisione del Consiglio di Stato (come del resto quella del Tar) sembra sotto certi aspetti incoerente con quanto la Corte di Cassazione aveva deciso, il 24 gennaio 2012, in un diverso caso, peraltro sempre verificatosi nella provincia della Spezia (Corte di Cassazione Civile Sez. III, 09/03/2012, n. 3717).
In quell’occasione, infatti, la Corte di Cassazione aveva ritenuto che l’intera legge n. 175/1992, incluse le sanzioni disciplinari previste in caso di violazione, fosse stata abrogata dal decreto Bersani. Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, tale sentenza verteva in realtà su differenti profili, ossia sulla successione temporale delle norme e sull’ampiezza del potere disciplinare degli ordini professionali. Non poteva, quindi, venire in rilievo nel caso in oggetto.
Al contrario, il Consiglio di Stato evidenzia come il decreto Bersani fosse volto alla rimozione dei divieti di pubblicità per le professioni sanitarie ma non anche alla rimozione di ogni procedimentalizzazione e controllo nell’esercizio della pubblicità. Pertanto taluni limiti e requisiti previsti dalla vecchia legge non possono ritenersi abrogati.
Questo approccio della giurisprudenza amministrativa, seppure in teoria condivisibile, rischia di non risolvere, ma anzi di aumentare, il livello di incertezza nell’applicazione delle norme sulla pubblicità sanitaria. Infatti lascia sostanzialmente all’interprete la definizione di quali norme della vecchia legge debbano o meno ritenersi abrogate. Il timore, dunque, è che questa sentenza possa sollevare, per gli operatori del settore, ulteriori dubbi applicativi.
