Il 6 dicembre 2016 la Commissione europea (o “Commissione”) ha comunicato di avere approvato, in via condizionata, l’acquisizione di LinkedIn da parte di Microsoft ai sensi del Regolamento UE sul controllo delle concentrazioni (Regolamento 139/2004), che ha la funzione di assicurare che sui mercati europei sia preservata una concorrenza effettiva, in particolare vietando la creazione o il rafforzamento di posizioni dominanti. Proprio per preservare un’effettiva concorrenza nel mercato dei social network professionali, la Commissione ha condizionato l’approvazione dell’operazione al rispetto da parte di Microsoft di alcuni impegni finalizzati a garantire ai concorrenti di LinkedIn l’accesso ai sistemi e l’interoperabilità con alcuni software di Microsoft.
Questa decisione segna un passo importante nella politica della Commissione di controllo delle concentrazioni nei mercati dei servizi digitali per due motivi: (i.) per la prima volta nell’ambito del controllo delle concentrazioni di dimensione europea, viene definito e scrutinato a fondo il mercato dei social networks professionali; e (ii.) per la prima volta nel medesimo ambito, la Commissione dà un’indicazione della misura e dei limiti entro cui le tematiche riguardanti il controllo e lo sfruttamento di un’ampia base di dati sul comportamento degli utenti (i c.d. “big data”) e la tutela dei dati personali possono impattare sulla valutazione di compatibilità delle concentrazioni con le regole di concorrenza.
In realtà, la decisione sull’acquisizione di WhatsApp da parte di Facebook, risalente al 2014, e in qualche modo, più indirettamente, anche quella sull’acquisizione di Skype da parte della stessa Microsoft, del 2011, avevano già toccato questi temi, ma in modo poco chiaro e superficiale per via della mancanza di esperienza della Commissione nell’analisi di questi mercati e dell’ancora scarsa consapevolezza sulle modalità di sfruttamento dei big data.
Il testo della decisione della Commissione sull’acquisizione di LinkedIn non è ancora stato reso pubblico, perché la Commissione e Microsoft devono accordarsi su di una versione non confidenziale del testo che obliteri i dati e le informazioni sull’attività delle parti considerate sensibili e segrete, attività che potrebbe richiedere anche mesi. Tuttavia, il comunicato pubblico della Commissione che dà conto della decisione fornisce gli elementi utili a delineare i contorni fattuali e giuridici della stessa, nonché i criteri utilizzati nella valutazione di compatibilità con le condizioni di concorrenza minima che il Regolamento 139/04 mira a preservare. Proviamo a illustrarli di seguito, in attesa di un’analisi più approfondita, che potrà effettuarsi solo a seguito della pubblicazione.
Innanzitutto, è importante fissare l’ambito dei mercati su cui si concentra la valutazione della Commissione. La corretta definizione dei mercati rilevanti è infatti il presupposto preliminare per una corretta valutazione concorrenziale delle concentrazioni.
In proposito, la Commissione afferma che le attività delle parti dell’operazione sono per lo più complementari tra di esse e non coincidenti, in quanto Microsoft non opera nel mercato dei social network professionali: le parti si sovrappongono in maniera limitata solo nel mercato della raccolta pubblicitaria online, che tuttavia ha una struttura molto frammentata e concorrenziale. Inoltre, la concentrazione dei dati degli utenti delle parti, che può essere usata per scopi pubblicitari, non rappresenta un problema per la Commissione poiché, da una parte, vi è sicuramente una grande base di dati alternativa disponibile sul mercato e, dall’altra, l’operazione non avrebbe ridotto l’ammontare di dati disponibili a terzi poiché né Microsoft né LinkedIn attualmente cedono i propri dati per motivi pubblicitari. Ragione per cui la Commissione ha ritenuto che l’operazione non sollevi seri problemi concorrenziali su tale mercato.
Di contro, la Commissione ha sollevato preoccupazioni per la possibilità che il notevole potere di mercato detenuto da Microsoft nei mercati dei sistemi operativi per PC (con Windows) e dei software di produttività (con il pacchetto Office) potesse essere utilizzato come leva per rafforzare la posizione di LinkedIn nel mercato dei social network professionali. In particolare, la Commissione ha paventato il rischio che Microsoft decidesse (i) di fare pre-installare LinkedIn su tutti i PC Windows; e (ii) di integrare LinkedIn in Office, combinando al contempo i rispettivi database di utenti, seppure soltanto nella misura ammessa dalle regole sulla privacy. L’ampliamento della base di utenza di LinkedIn e i conseguenti “effetti di rete” che ne sarebbero derivati, secondo la Commissione, avrebbero probabilmente reso molto più difficile a nuovi entranti penetrare il mercato di LinkedIn negli Stati membri dello SEE in cui LinkedIn è l’unico operatore, o distorto “irreversibilmente” la concorrenza a favore di quest’ultimo negli Stati in cui altri operatori sono già attivi (come in Germania, Polonia e Austria), in una misura che non sarebbe stata possibile senza la concentrazione.
La Commissione ha analizzato anche i potenziali effetti dell’operazione sul mercato delle soluzioni software di gestione delle relazioni con gli utenti (Customer Relationship Management, o “CRM”), ma ha concluso che anche nel caso in cui Microsoft vendesse i propri software CRM congiuntamente (e inscindibilmente) ai servizi di sales intelligence di LinkedIn (la cui clientela in parte si sovrappone a quella dei servizi di CRM), oppure impedisse ai suoi concorrenti nel mercato dei software CRM di accedere al database di LinkedIn per impedire loro di sviluppare nuove funzionalità attraverso il machine learning, non ne risulterebbe un effetto di preclusione della concorrenza su tale mercato. Ciò in quanto, da un lato, i servizi di LinkedIn sul mercato CRM non rappresentano un “must have”, esistendo un numero di concorrenti forti, tra cui in particolare Salesforce, con quote di mercato sicuramente superiori a quelli di Microsoft, ma anche Oracle e SAP; e, dall’altro, la base di dati di LinkedIn non sembra essenziale per competere in detto mercato.
Conseguentemente, per superare le suddette preoccupazioni della Commissione, Microsoft ha offerto i seguenti “impegni” della durata di cinque anni, applicabili nello SEE, che la Commissione ha accettato e reso vincolanti come condizione per l’autorizzazione della concentrazione:
- assicurare che i produttori e distributori di PC siano lasciati liberi di non installare LinkedIn su Windows e consentire agli utenti di rimuoverlo nel caso in cui i produttori e distributori di PC decidessero di pre-installarlo;
- consentire ai concorrenti di LinkedIn di mantenere gli attuali livelli di interoperabilità con i prodotti di Microsoft Office tramite il c.d. Office add-in program e Office application programming interfaces;
- garantire ai concorrenti di LinkedIn l’accesso a Microsoft Graph, un portale per sviluppatori di software, usato per sviluppare applicazioni e servizi che, con il consenso degli utenti, accedono ai loro dati immagazzinati sulla cloud di Microsoft, come ad esempio i contatti, le informazioni del calendario ed e-mail. Gli sviluppatori possono eventualmente utilizzare questi dati per spingere gli utenti ad abbonarsi ai propri social network professionali.
La Commissione, infine, ha specificato che le condizioni di privacy in quanto tali, pur non rientrando nell’ambito del diritto UE della concorrenza, possono essere prese in considerazione nella valutazione antitrust nella misura in cui i consumatori le percepiscono come un fattore di qualità del servizio e le imprese concorrano tra loro anche sulla base di questo fattore. In questo caso, la Commissione ha concluso che i termini di protezione della privacy costituiscono un fattore concorrenziale importante tra gli operatori di social networks, e che tale parametro di qualità avrebbe potuto subire un abbattimento in conseguenza della concentrazione, in assenza degli impegni adottati da Microsoft.
