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L’8 aprile 2020, la Commissione europea (“Commissione”) ha pubblicato una comunicazione contenente un quadro temporaneo di orientamenti in materia di antitrust alle imprese che intendono cooperare per rispondere alle situazioni di emergenza connesse all’epidemia di coronavirus (la “Comunicazione europea”). In concomitanza con la Comunicazione, la Commissione ha rilasciato una prima rassicurazione scritta (comfort letter) ad un’associazione di produttori di farmaci generici e non (Medicines for Europe) sulla compatibilità con il divieto di intese anticoncorrenziali (art. 101 del TFUE[1]) di un loro progetto specifico di cooperazione volto a ovviare a situazioni di carenza di medicinali fondamentali per uso ospedaliero.
A livello nazionale, il 22 aprile 2020 anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha emanato una comunicazione analoga (“Comunicazione italiana”), operativa dal 24 aprile 2020, sugli accordi di cooperazione nel contesto dell’emergenza COVID-19, richiamando espressamente la Comunicazione e ripercorrendone sinteticamente il contenuto.
L’impatto della nuova Comunicazione sulle imprese operanti a livello locale in Italia
La Comunicazione europea è importante anche per gli accordi tra imprese italiane che operano esclusivamente a livello locale poiché la legge 287/90 (art. 1) prevede che l’AGCM si uniformi ai principi e agli orientamenti della Commissione e delle Corti UE, anche quando applichi la sola normativa italiana in materia di concorrenza. In linea di principio, , indipendentemente dal richiamo contenuto nella Comunicazione italiana, l’AGCM dovrà quindi seguire gli orientamenti scaturenti dalla Comunicazione europea anche nel valutare forme di collaborazione tra imprese incidenti su mercati puramente locali e non transfrontalieri, come ad esempio per servizi o prodotti di ambito comunale o provinciale, salvo che per motivate ragioni specifiche che giustifichino un discostamento da detti orientamenti. Ad ogni buon conto, nella Comunicazione italiana l’AGCM ha dichiarato l’intenzione di non intervenire nei confronti delle misure adottate per fronteggiare l’attuale situazione emergenziale che siano ritenute eccezionalmente ammissibili, anche alla luce di quanto previsto dalla Comunicazione europea.
Oltretutto, è la stessa AGCM ad avere dato impulso alla Comunicazione europea. Prima dell’iniziativa della Commissione, infatti, l’AGCM si è fatta co-promotrice di una comunicazione congiunta dello European Competition Network (ECN)[2], pubblicata il 23 marzo u.s., per esprimere la disponibilità delle autorità di concorrenza europee a valutare l’applicazione di esenzioni dal divieto di accordi tra concorrenti laddove necessari, ad esempio, a superare problemi di scarsità di offerta di beni e servizi primari causata dall’epidemia, o comunque a facilitare soluzioni di contrasto all’emergenza[3].
I criteri del quadro temporaneo per la cooperazione tra imprese
La Comunicazione fornisce orientamenti alle imprese che intendono cooperare temporaneamente per coordinare le loro attività al fine di superare carenze di produzione o distribuzione legate all’emergenza e che ostacolano il soddisfacimento della domanda di beni essenziali, come ad esempio (ma non solo) i medicinali di cui gli ospedali hanno urgente bisogno. A tale riguardo, la commissaria responsabile della politica di concorrenza, Margrethe Vestager, ha precisato che: “per evitare il rischio di carenze di prodotti e servizi essenziali a causa dell’aumento senza precedenti della domanda dovuto alla pandemia, è necessario che le imprese cooperino e che tale cooperazione sia conforme alle norme europee in materia di concorrenza”.
Alla luce di tali considerazioni, la Commissione ha identificato delle tipologie di coordinamento, riferite all’ambito sanitario, che potrebbero rispondere alle esigenze dettate dalla crisi epidemiologica senza sollevare un potenziale contrasto con il divieto di intese anticoncorrenziali, a condizione che queste siano soggette a sufficienti misure di salvaguardia. Le tipologie identificate non esauriscono il novero delle forme di collaborazione meritevoli di esenzione ma fungono da parametro orientativo.
In primo luogo, la Comunicazione individua delle forme di collaborazione e scambio di informazioni tra concorrenti che avrebbero buone probabilità di essere ritenute non restrittive o comunque esentabili anche in circostanze normali, ma che richiederebbero quantomeno una verifica approfondita sull’effettiva esistenza delle circostanze fattuali che le giustificano (ed esempio un picco della domanda e una carenza di offerta), in aggiunta alla verifica sulle misure di salvaguardia indicate nella Comunicazione. In una situazione di emergenza come quella che stiamo vivendo, la Comunicazione chiarisce in sostanza che per accertare l’effettiva compatibilità antitrust di questo primo tipo di collaborazioni non è necessario svolgere una verifica approfondita delle circostanze fattuali che le giustificano, essendo la loro esistenza pressoché presunta con riguardo a beni essenziali, ma tutt’al più richiedono una opportuna verifica dell’effettiva adozione delle misure di salvaguardia indicate. È inoltre raccomandato che questa verifica avvenga nel segno della trasparenza e con la supervisione della Commissione (o di un’autorità nazionale di concorrenza) piuttosto che, come per prassi e previsione di legge, con una valutazione autonoma delle imprese e senza il coinvolgimento delle autorità.
Rientrano in queste forme di collaborazione, ritenute a prima vista non problematiche se accompagnate da determinate salvaguardie, gli accordi (anche informali) tra imprese concorrenti nella fornitura di beni essenziali, se tesi a: (i) coordinare il trasporto congiunto di fattori produttivi; (ii) contribuire all’identificazione di quei medicinali essenziali per i quali, in vista della produzione prevista, vi è il rischio di carenza; (iii) fornire informazioni aggregate relative alla produzione e alla capacità complessiva di offerta delle imprese interessate; (iv) lavorare su un modello che consenta di prevedere la domanda a livello di Stato membro e identificare i potenziali divari tra domanda e offerta; o (v) condividere le informazioni aggregate sulla carenza di offerta e chiedere alle imprese partecipanti di indicare se sono in grado di colmare la carenza di offerta per soddisfare la domanda.
Tuttavia, come anticipato, affinché questi accordi non sollevino preoccupazione per la concorrenza è necessario che includano le seguenti misure di salvaguardia e garanzia: (i) la gestione ed esecuzione dell’accordo di collaborazione è affidato ad una associazione di categoria, ad un consulente indipendente, ad un fornitore di servizi indipendente o ad un ente pubblico; (ii) le informazioni e dati individuali forniti dalle singole imprese all’ente terzo per svolgere i compiti affidati devono essere aggregati prima che siano condivisi tra i concorrenti, in modo che non si possano riattribuire con sufficiente precisione a ciascuna impresa.
In secondo luogo, la Commissione identifica delle tipologie di collaborazione che in circostanze normali sarebbero probabilmente ritenute restrittive e contrarie alle norme in materia di concorrenza, salvo in casi molto peculiari, e che tuttavia avranno buone probabilità di essere ritenute esentate dal divieto di intese a causa della pandemia e delle sue conseguenze sul tessuto della domanda e dell’offerta di certi beni.
Ad esempio, sempre al fine di affrontare tempestivamente il rischio di carenze di prodotti medici fondamentali nonché di altri beni e servizi essenziali, la Commissione riconosce come potenzialmente necessario un coordinamento tra le imprese sulla gestione della produzione e degli stock nonché sulla loro distribuzione. La Comunicazione fornisce dei criteri atti a rendere ammissibili tali progetti di cooperazione, purché tutelati da appropriate garanzie. Nello specifico, le misure adottate dalle imprese devono essere: (i) oggettivamente necessarie e appositamente concepite per aumentare effettivamente la produzione nel modo più efficiente possibile per affrontare o evitare una carenza di prodotti o servizi essenziali; (ii) non eccedenti quanto strettamente necessario per raggiungere l’obiettivo al punto (i); e (iii) di natura temporanea, ossia da applicare solo finché permane il rischio di carenza (o comunque durante l’epidemia di COVID-19).
Queste ultime sono forme di cooperazione potenzialmente più problematiche per via dell’elevata sensibilità concorrenziale e intensità degli scambi delle informazioni che esse implicano tra concorrenti; perciò, per non incorrere in possibili infrazioni antitrust, richiedono sia maggiore attenzione e approfondimenti di verifica da parte delle imprese sia una più estesa supervisione da parte delle autorità di concorrenza rispetto al primo tipo di forme di cooperazione. In aggiunta, la Comunicazione specifica che il fatto che una cooperazione sia incoraggiata e/o coordinata da un’autorità pubblica, o realizzata nell’ambito di un quadro istituito da quest’ultima, è considerato anch’esso fattore rilevante da prendere in considerazione per poter affermare la legittimità, nel contesto emergenziale, di tale cooperazione.
Uno strumento ad hoc per agevolare la valutazione di conformità alle norme antitrust: la comfort letter
In base al sistema di regole antitrust europee e nazionali, è responsabilità delle imprese valutare autonomamente la legittimità concorrenziale di accordi e pratiche, potendo la Commissione e l’AGCM intervenire ex post con indagini e sanzioni (nei limiti della prescrizione) se determinati accordi presentano criticità per la concorrenza. Sia a livello europeo che nazionale esistono norme che prevedono la possibilità di sottoporre progetti di intese al vaglio dell’autorità di concorrenza per ricevere una espressa autorizzazione, ma si tratta di una facoltà, praticamente mai utilizzata fino ad ora, e non di un obbligo della Commissione o dell’AGCM. Normalmente, è prassi di queste autorità rigettare simili richieste formali di conferma dell’esenzione per non sovraccaricare le proprie risorse interne e allocarle ad altri compiti ritenuti più prioritari. Talvolta, Commissione e AGCM rispondono a richieste informali di consultazione da parte di imprese su progetti di intesa che presentino aspetti di una certa rilevanza per l’interesse pubblico generale o per settori economici strategici: ciò avviene tramite il rilascio di rassicurazioni informali scritte (cd comfort letter), per lo più riservate e non pubblicabili, sui cui le imprese possono fare ragionevolmente affidamento, pur tuttavia non vincolando giuridicamente l’autorità al rispetto di quanto scritto.
A questo riguardo, in parallelo e in aggiunta alla elaborazione dei criteri del quadro temporaneo, la Commissione ha espresso la disponibilità ad avviare un dialogo con le imprese e con le associazioni di categoria per aiutarle a valutare la legalità dei loro progetti di cooperazione e a mettere in atto misure adeguate di salvaguardia contro gli effetti anticoncorrenziali a più lungo termine, ferma restando la loro autonoma responsabilità per le pratiche messe in atto. In particolare, la Commissione si è dichiarata pronta ad esprimere i propri orientamenti attraverso comfort letter individuali in relazione a progetti specifici di cooperazione da realizzare rapidamente al fine di contrastare efficacemente l’epidemia.
Un primo impiego di tale strumento ha avuto luogo contemporaneamente all’emanazione della Comunicazione: la Commissione, infatti, ha rilasciato una comfort letter a “Medicines for Europe” (ex “European Generics Medicines Association”) riguardo ad uno specifico progetto di cooperazione volontaria tra produttori farmaceutici, sia membri che non membri dell’associazione, volto a evitare il rischio di carenza di medicinali fondamentali per uso ospedaliero per la cura dei pazienti affetti da Coronavirus. In questo caso, la Commissione ha annunciato la pubblicazione della comfort letter.
Inoltre, la Commissione ha predisposto dei canali appositi, come l’indirizzo e-mail COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu, attraverso cui le parti interessate possono richiedere alla Direzione Generale della Concorrenza (DG COMP) orientamenti informali per quanto riguarda la conformità con il diritto della concorrenza dell’Unione Europea di specifiche iniziative di cooperazione.
La comunicazione dell’AGCM sugli accordi di cooperazione e l’emergenza COVID-19
Anche l’AGCM nella Comunicazione italiana ha preso atto delle circostanze attuali che richiedono da un lato di adottare misure eccezionali, purché necessarie, temporanee e proporzionate, per scongiurare la scarsità delle forniture, e dall’altro di rilasciare, in via eccezionale e discrezionale, delle comfort letter. Muovendo da tali presupposti, l’obiettivo della Comunicazione italiana è del tutto analogo a quella europea, ovvero: (i) di anticipare i criteri di massima utilizzati per valutare i progetti di cooperazione e di delineare le priorità di intervento nell’applicazione della disciplina antitrust; e (ii) di introdurre una procedura transitoria per fornire indicazioni alle imprese in merito a specifici progetti. L’AGCM ha recepito le indicazioni della Commissione rispecchiando sinteticamente la medesima struttura e contenuto della Comunicazione europea, alla quale è fatto costante rimando.
La Direzione Generale e le Direzioni Settoriali di Concorrenza potranno in via eccezionale e discrezionale esprimere le proprie valutazioni in forma scritta con una comfort letter. A tal fine anche l’AGCM ha aperto un canale di comunicazione e-mail a ciò dedicato: accordi-cooperazione-COVID@agcm.it. Tuttavia, l’AGCM specifica che userà tale strumento solo con riguardo all’applicazione della legge italiana (i.e. quindi degli artt. 2 e 4 della legge 287/90) e quindi non risponderà a richieste di pareri su intese che investono in misura apprezzabile il commercio tra Stati Membri e che ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 101 TFUE, nonostante avrebbe per legge autonoma competenza ad applicarlo insieme alla legge italiana.
Dal confronto tra le due comunicazioni, inoltre, emergono degli elementi ulteriori introdotti dall’AGCM. In primo luogo, quest’ultima menziona esplicitamente tra i settori che maggiormente richiedono un temporaneo ripensamento dei limiti alle misure di cooperazione non solo quello sanitario, ma anche quello agro-alimentare. Ciò non significa che la Comunicazione europea non possa applicarsi al settore agro-alimentare, ma evidentemente tale settore è in sé ritenuto investire un’importanza strategica essenziale per l’ecosistema italiano. In secondo luogo, incoraggia le imprese a utilizzare la possibilità (già ammessa dalla normativa antitrust europea) di fissare prezzi massimi di rivendita dei loro prodotti negli accordi con i distributori, al fine di limitare ingiustificati aumenti di prezzo al livello della distribuzione.
La relazione della Comunicazione con le linee guida già esistenti in materia di cooperazione
Va ricordato che già esistono linee guida operative della Commissione sui criteri per valutare l’applicabilità dell’esenzione, prevista dall’art. 101(3) del TFUE, a intese “orizzontali” (i.e. tra concorrenti diretti) o “verticali” (i.e. tra imprese operanti a diversi livelli della filiera) potenzialmente restrittive della concorrenza[4]. La presente Comunicazione non modifica gli orientamenti espressi nelle linee guida esistenti, ma piuttosto li integra e specifica, per agevolare la loro applicazione all’attuale situazione di emergenza e velocizzare i processi di decisione e implementazione. I principi e criteri cardine per l’applicazione dell’esenzione dal divieto di intese quindi non sono mutati a causa dell’emergenza.
In particolare, continua ad essere requisito essenziale per l’esenzione che la collaborazione non vada oltre quanto ragionevolmente indispensabile a realizzare efficienze che si traducano (anche) in un beneficio netto per i consumatori, in modo che i benefici complessivi più che compensino i prevedibili effetti negativi per la concorrenza. Questo “test” essenziale non è considerato superato se i medesimi benefici che la prospettata collaborazione è tesa a raggiungere possono essere realizzati altrettanto efficacemente per mezzo di soluzioni meno restrittive e pericolose per la concorrenza.
Sia la Commissione che le autorità nazionali, nei loro vari comunicati scritti e orali sul tema, hanno sottolineato che non saranno tollerate (e anzi severamente perseguite) forme di collaborazione che non rispettino questi requisiti, ad esempio laddove mescolino aspetti cooperativi necessari a superare oggettive e serie complicazioni legate all’emergenza con misure sproporzionate o inadeguate all’obiettivo perseguito. Le sanzioni previste per la violazione della normativa antitrust europea e italiana sono assai severe, essendo parametrate sulla percentuale dei ricavi delle vendite affette dall’intesa (che può arrivare anche al 30% di esse, salvo non superare la soglia del 10% del fatturato complessivo dell’impresa). Inoltre, c’è una crescente tendenza da parte delle procure, esacerbata dalla crisi, ad indagare gli eventuali aspetti di rilevanza penale delle più gravi forme di intese anticoncorrenziali (es. associazione a delinquere finalizzata all’aggiotaggio, truffa, turbativa d’asta o corruzione privata) soprattutto laddove interessino beni essenziali[5].
Pratiche cooperative che non rispettano chiaramente i criteri indicati: alcuni esempi
Nel chiarire l’ambito dell’aumentata flessibilità delle norme in materia di concorrenza, la Commissione e l’AGCM hanno sottolineato che le stesse circostanze eccezionali che possono suggerire un’estensione delle esenzioni in alcuni casi, in altri suggeriscono un controllo e perseguimento anche più attento e severo delle pratiche che provocano distorsioni del corretto funzionamento del mercato, essendo tanto più cruciale in questo periodo che le imprese e i consumatori beneficino delle tutele in ambito antitrust. Pertanto, la Commissione ha incoraggiato le imprese e i cittadini a segnalare eventuali accordi anticoncorrenziali o abusi di posizione dominante di cui fossero a conoscenza, riaffermando il suo impegno nel monitorare in modo attento e attivo gli sviluppo del mercato per individuare eventuali pratiche anticoncorrenziali.
Una forma di collaborazione che potrebbe sembrare conforme ai criteri per l’esenzione indicati nella Comunicazione e ripresi dall’AGCM, ma che rischia invece di non soddisfarli, è quella che può avvenire tra imprese di prodotti non considerati essenziali. Accordi che avessero i requisiti e le salvaguardie indicati nella Comunicazione ma che riguardassero prodotti ludici o da intrattenimento, per fare un esempio, o comunque non essenziali per contrastare l’epidemia o per i bisogni primari delle persone, richiederebbero senza dubbio un serio approfondimento di tutte le circostanze del caso concreto e dei prevedibili effetti dell’accordo per valutare la compatibilità con il divieto di intese anticoncorrenziali, anche laddove l’emergenza abbia creato maggiori difficoltà o costi generalizzati nell’offerta dei prodotti e servizi in questione.
Un tipo di condotta cooperativa che in questo periodo potrebbe ad alcuni sembrare giustificata ma che invece dovrebbe essere vagliata attentamente, rischiando di non soddisfare i criteri delle comunicazioni della Commissione e dell’AGCM, così come quelli delle linee guida esistenti ed elaborati dalla prassi delle principali autorità europee, è quella che si verifica tra concorrenti per aumentare la forza negoziale verso controparti comuni. Questo tipo di accordi sono stati oggetto di molteplici provvedimenti da parte delle autorità di concorrenza europee e nazionali che hanno analizzato i molteplici profili antitrust, positivi e negativi, connessi al c.d. “contropotere della domanda”. Si pensi ad esempio alla possibilità che i fornitori o, viceversa, i compratori di un certo input produttivo si aggreghino, con l’aiuto delle associazioni di categoria, per ottenere modifiche a proprio vantaggio delle tempistiche di consegna o pagamento alle controparti, o altre modalità esecutive del rapporto commerciale per attenuare gli effetti dannosi della crisi epidemica.
Questi “sindacati negoziali”, a volte definiti “cartelli di crisi” o “difensivi”, non sono stati ritenuti meritevoli di esenzione anche durante la crisi finanziaria del 2008 ed è improbabile che lo diventino in questa emergenza, salvo casi particolari. A meno che non sia necessario controbilanciare condizioni sproporzionate e palesemente inique da parte di un operatore dotato di notevole potere di mercato, simili patti negoziali rischiano perciò di rivelarsi non solo inutili ma anche controproducenti, in quanto espongono associazioni e imprese a denunce e gravi sanzioni.
[1] Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.
[2] La rete europea della autorità nazionali di concorrenza.
[3] L’argomento delle esenzioni antitrust legate al coronavirus è stato affrontato in termini generali in un nostro precedente commento del 18 marzo.
[4] Le linee guida generali della Commissione in materia di esenzioni individuali e accordi di cooperazione sono disponibili sul sito internet della DG Competition, ai seguenti link: qui, qui, qui e qui.
[5] Sul tema della crescente rilevanza penali dei cartelli tra imprese si vedano i nostri precedenti commenti qui e qui.
