Le 8 avril 2020, la Commission européenne (“la Commission”) a publié une communication contenant un cadre temporaire d’orientations sur les pratiques anticoncurrentielles à l’intention des entreprises qui souhaitent coopérer pour faire face aux situations d’urgence liées à l’épidémie de coronavirus (la “communication”). En même temps que la communication, la Commission a adressé une première lettre administrative à une association de fabricants de médicaments génériques et non génériques (Medicines for Europe) sur la compatibilité avec l’interdiction des accords anticoncurrentiels (article 101 du TFUE) d’un de leurs projets de coopération spécifiques visant à remédier aux situations de pénurie de médicaments essentiels à usage hospitalier.
Au niveau national, l’autorité italienne de la concurrence (“AGCM”) a publié le 24 avril 2020 une communication sur les accords de coopération et l’urgence Covid-19 valable jusqu’à nouvel ordre, en se référant expressément à la communication de la Commission et en en rappelant brièvement le contenu, ainsi que l’impact sur les entreprises opérant localement en Italie.
La communication est également importante pour les entreprises italiennes opérant exclusivement au niveau local, puisque la loi 287/90 (article 1) prévoit que l’AGCM doit se conformer aux principes et aux orientations de la Commission et des tribunaux de l’UE, même lorsqu’elle applique uniquement le droit italien de la concurrence. Par conséquent, l’AGCM devra également suivre les orientations énoncées dans la communication pour évaluer les formes de coopération entre les entreprises qui interviennent sur des marchés purement locaux et non transfrontaliers, par exemple pour des services ou des produits d’origine régionale ou provinciale. À cet égard, après la publication de la communication, l’AGCM a déclaré le 22 avril 2020 qu’elle n’avait pas l’intention de prendre des mesures contre les décisions prises pour faire face à la situation d’urgence actuelle qui sont considérées comme exceptionnellement admissibles également à la lumière des plans de la Commission.
De plus, c’est l’AGCM elle-même qui a donné l’impulsion à la communication de la Commission. En effet, avant même l’initiative de la Commission, l’AGCM a coparrainé une communication conjointe du Réseau européen de la concurrence (REC), publiée le 23 mars dernier, exprimant la volonté des autorités européennes de la concurrence d’évaluer l’application des exemptions à l’interdiction des accords entre concurrents lorsque cela est nécessaire, par exemple pour surmonter les problèmes de rareté de l’offre de biens et services primaires causés par l’épidémie, ou en tout cas pour faciliter les solutions à la situation d’urgence.
Les critères du cadre temporaire de coopération entre entreprises
La communication fournit des orientations aux entreprises qui souhaitent coopérer temporairement pour coordonner leurs activités afin de surmonter les pénuries de production ou de distribution liées à des situations d’urgence et qui entravent la satisfaction de la demande de biens essentiels, tels que (entre autres) les médicaments dont la communauté a un besoin urgent. À cet égard, la commissaire responsable de la politique de concurrence, Margrethe Vestager, a souligné que “pour éviter le risque de pénurie de produits et services essentiels en raison de l’augmentation sans précédent de la demande provoquée par la pandémie, il est nécessaire que les entreprises coopèrent et que cette coopération soit conforme aux règles européennes de la concurrence”.
À la lumière de ces considérations, la Commission a identifié des types de coopération dans le domaine de la santé qui pourraient répondre aux besoins dictés par la crise épidémiologique sans soulever de conflit potentiel avec l’interdiction des accords anticoncurrentiels, à condition qu’ils soient soumis à des garanties suffisantes. Les types identifiés n’épuisent pas l’éventail des formes de collaboration susceptibles d’exemption, mais servent d’orientation.
Tout d’abord, la communication recense les formes de coopération et d’échange d’informations entre concurrents qui seraient susceptibles d’être considérées comme non restrictives ou pouvant bénéficier d’une exemption même dans des circonstances normales, mais qui exigeraient au moins une vérification approfondie de l’existence réelle des circonstances factuelles qui les justifient (par exemple, un pic de la demande et une pénurie de l’offre), en plus de la vérification des garanties énoncées dans la communication. Dans une situation d’urgence telle que celle que nous connaissons, la communication précise en substance que, pour vérifier la compatibilité effective de ce premier type de coopération avec le droit des ententes, il n’est pas nécessaire de procéder à une vérification approfondie des circonstances factuelles qui la justifient, puisque leur existence est presque présumée en ce qui concerne les actifs essentiels, mais qu’elles nécessitent tout au plus une vérification appropriée de l’adoption effective des mesures de sauvegarde indiquées. Il est également recommandé que cette vérification soit effectuée de manière transparente et sous la supervision de la Commission (ou d’une autorité nationale de la concurrence) plutôt que, comme c’est le cas dans la pratique et comme l’exige la loi, avec une évaluation indépendante des entreprises et sans l’intervention des autorités.
Ces formes de coopération, considérées à première vue comme ne posant pas de problème si elles sont assorties de certaines garanties, comprennent les accords (y compris informels) entre concurrents relatifs à la fourniture de biens essentiels pour : (i) coordonner le transport conjoint d’intrants; (ii) contribuer au recensement des médicaments essentiels pour lesquels les prévisions de production laissent apparaître un risque de pénurie; (iii) agréger des informations relatives à la production et aux capacités, sans échange d’informations concernant une entreprise particulière; (iv) élaborer un modèle permettant de prévoir la demande au niveau d’un État membre et recenser les déficits d’approvisionnement; (v) partager des informations agrégées concernant les déficits d’approvisionnement et demander aux entreprises participantes d’indiquer, sur une base individuelle et sans que ces informations ne soient partagées avec des concurrents, si elles sont en mesure de combler le déficit d’approvisionnement pour répondre à la demande.
Toutefois, comme mentionné ci-dessus, pour que ces accords ne posent pas de problèmes de concurrence, il est nécessaire qu’ils comportent les garanties et les garde-fous suivants : (i) la gestion et la mise en œuvre de l’accord de coopération sont confiées à une association professionnelle, un consultant indépendant, un prestataire de services indépendant ou un organisme public ; (ii) les informations et les données individuelles fournies par les entreprises à l’organisme tiers pour l’exécution des tâches confiées doivent être agrégées avant d’être partagées entre les concurrents, de sorte qu’elles ne puissent être réattribuées avec une précision suffisante à chaque entreprise.
Deuxièmement, la Commission recense les types de coopération qui, dans des circonstances normales, seraient susceptibles d’être considérés comme restrictifs et contraires aux règles de concurrence, sauf dans des cas très spécifiques, mais qui sont susceptibles d’être exemptés de l’interdiction des pratiques restrictives en raison de la pandémie et de son impact sur le tissu de l’offre et de la demande de certains biens.
Par exemple, toujours pour faire face au risque de pénurie de produits médicaux essentiels et d’autres biens et services essentiels à un stade précoce, la Commission reconnaît la nécessité potentielle d’une coordination entre les entreprises sur la gestion de la production et des stocks et leur distribution. La communication fournit des critères pour rendre ces projets de coopération éligibles, à condition qu’ils soient protégés par des garanties appropriées. En particulier, les mesures prises par les entreprises doivent être : (i) objectivement nécessaires et spécifiquement conçues pour augmenter effectivement la production de la manière la plus efficace possible afin de faire face à une pénurie de produits ou de services essentiels ou de l’éviter ; (ii) n’excédant pas ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif énoncé au point (i) ; et (iii) de nature temporaire, c’est-à-dire à appliquer uniquement tant que le risque de pénurie subsiste (ou au moins pendant l’épidémie de Covid-19).
Ces dernières sont des formes de coopération potentiellement plus problématiques en raison de la grande sensibilité concurrentielle et de l’intensité des échanges d’informations qu’elles impliquent entre concurrents ; par conséquent, afin d’éviter d’éventuelles infractions aux règles de la concurrence, elles nécessitent à la fois une plus grande attention et un contrôle approfondi de la part des entreprises et une surveillance plus poussée de la part des autorités de concurrence que les premières. En outre, la communication précise que le fait que la coopération soit encouragée et/ou coordonnée par une autorité publique, ou réalisée dans un cadre établi par celle-ci, est également considéré comme un facteur pertinent à prendre en compte pour affirmer la légitimité, dans le contexte d’urgence, d’une telle coopération.
Un outil ad hoc pour faciliter l’évaluation du respect des règles de la concurrence : la lettre de confort
Dans le cadre du système de règles de la concurrence européennes et nationales, il incombe aux entreprises d’évaluer de manière indépendante la légalité concurrentielle des accords et pratiques, la Commission et l’AGCM pouvant intervenir a posteriori par des enquêtes et des sanctions (dans le délai de prescription) si certains accords posent des problèmes de concurrence. Tant au niveau européen que national, il existe des règles prévoyant la possibilité de soumettre des projets d’accord à l’autorité de concurrence pour autorisation expresse, mais cette option n’a jamais été utilisée jusqu’à présent et n’est pas une obligation de la part de la Commission ou de l’ACGM. Il est normal que ces autorités rejettent ces demandes formelles de confirmation d’exemption afin de ne pas surcharger leurs ressources internes et de les affecter à d’autres tâches considérées comme plus prioritaires. Parfois, la Commission et l’AGCM répondent à des demandes informelles de consultation des entreprises sur des projets d’accords qui présentent des aspects d’intérêt public général ou des secteurs économiques stratégiques : ils le font en émettant des assurances écrites informelles (appelées lettres de confort), le plus souvent confidentielles et non publiables, sur lesquelles les entreprises peuvent raisonnablement se fonder, mais qui n’engagent pas juridiquement l’autorité à se conformer aux exigences écrites.
À cet égard, parallèlement et en plus de l’élaboration des critères du cadre temporaire, la Commission a exprimé sa volonté d’engager un dialogue avec les entreprises et les associations professionnelles pour les aider à évaluer la légalité de leurs projets de coopération et à mettre en place des garanties appropriées contre les effets anticoncurrentiels à plus long terme, sans préjudice de leur responsabilité autonome pour les pratiques mises en place. En particulier, la Commission s’est déclarée prête à exprimer ses orientations par des lettres de confort individuelles en ce qui concerne des projets de coopération spécifiques à mettre en œuvre rapidement afin de lutter efficacement contre l’épidémie.
Cet instrument a été utilisé pour la première fois en même temps que la publication de la communication : la Commission a adressé une lettre de confort à “Médicaments pour l’Europe” (anciennement “Association européenne des médicaments génériques”) concernant un projet spécifique de coopération volontaire entre les fabricants de produits pharmaceutiques, membres et non membres de l’association, visant à éviter le risque de pénurie de médicaments essentiels à usage hospitalier pour traiter les patients atteints de coronavirus. Dans ce cas, la Commission a annoncé la publication d’une lettre de confort.
En outre, la Commission a mis en place des canaux spécialisés, tels que l’adresse électronique COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu, par lesquels les parties intéressées peuvent demander des orientations informelles à la direction générale de la concurrence (DG COMP) sur la conformité des initiatives de coopération spécifiques au droit européen de la concurrence.
La communication de l’AGCM sur les accords de coopération et l’urgence Covid-19
À la lumière de l’intervention de la Commission du 8 avril 2020, l’AGCM est également intervenue avec une communication du 22 avril 2020 dans laquelle elle a pris note des circonstances actuelles qui nécessitent, d’une part, des mesures exceptionnelles, pour autant qu’elles soient nécessaires, temporaires et proportionnées, pour éviter des pénuries de fournitures et, d’autre part, des lettres de confort exceptionnelles et discrétionnaires. Dans ce contexte, l’objectif de la communication est (i) d’anticiper les critères généraux utilisés pour évaluer les projets de coopération et de définir les priorités d’action dans l’application des règles de la concurrence ; et (ii) d’introduire une procédure transitoire pour fournir des orientations aux entreprises sur des projets spécifiques. En développant ces points, l’AGCM a tenu compte des orientations de la Commission en reflétant brièvement la structure et le contenu de la communication, à laquelle il est constamment fait référence. Parmi les formes possibles de coopération pour lutter contre la crise, on trouve celles qui présentent un risque de conflit moindre avec les prévisions de la concurrence et celles qui sont plus critiques. En ce qui concerne les premières, les critères identifiés par la Commission sont partiellement reproduits ; pour les secondes, la flexibilité de l’évaluation est conditionnée par les mêmes hypothèses que celles indiquées dans la communication.
En ce qui concerne l’évaluation préalable des projets de coopération au regard du droit national des ententes (loi 287/90), la direction générale et les départements sectoriels de la concurrence peuvent exceptionnellement et à leur discrétion exprimer leurs évaluations par écrit au moyen d’une lettre de confort. À cette fin, l’AGCM a également ouvert un canal de communication par courrier électronique dédié : accordi-cooperazione-COVID@agcm.it.
La comparaison entre les deux communications révèle également d’autres éléments introduits par l’AGCM. Tout d’abord, l’AGCM mentionne explicitement non seulement le secteur de la santé, mais aussi le secteur agroalimentaire, parmi les secteurs qui nécessitent le plus de repenser temporairement les limites des mesures de coopération. Deuxièmement, il souligne que les règles anticoncurrentielles elles-mêmes peuvent offrir des outils valables pour faire face à la crise : les entreprises pourraient fixer des prix maximums pour leurs produits au moyen d’accords verticaux, ce qui est autorisé par la législation de la concurrence, afin de limiter les augmentations de prix injustifiées au niveau de la distribution.
Enfin, l’AGCM a réitéré qu’elle prendra toutes les mesures nécessaires contre les entreprises qui cherchent à tirer profit de la situation actuelle par des accords d’entente ou en abusant de leur position dominante.
La relation de la communication avec les orientations existantes en matière de coopération
Il convient de rappeler que la Commission dispose déjà d’orientations opérationnelles sur les critères permettant d’apprécier l’applicabilité de l’exemption prévue à l’article 101, paragraphe 3, du TFUE aux accords “horizontaux” (c’est-à-dire entre concurrents directs) ou “verticaux” (c’est-à-dire entre des entreprises opérant à différents niveaux de la chaîne d’approvisionnement) potentiellement restrictive de la concurrence. Cette communication ne modifie pas les orientations exprimées dans les orientations existantes, mais les complète et les précise, afin de faciliter leur application à la situation d’urgence actuelle et d’accélérer les processus de décision et de mise en œuvre. Les principes et critères clés pour l’application de l’exemption de l’interdiction des pratiques restrictives n’ont donc pas changé en raison de l’urgence. Au contraire, comme l’a souligné l’AGCM dans sa communication du 22 avril 2020, certaines des dispositions déjà existantes peuvent être utilisées comme des moyens efficaces pour contrer l’urgence actuelle, comme par exemple la possibilité susmentionnée de fixer des prix maximums pour les produits par le biais d’accords verticaux.
En particulier, l’exemption reste subordonnée à la condition que la coopération n’aille pas au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire pour réaliser des gains d’efficacité qui se traduisent (également) par un avantage net pour les consommateurs, de sorte que les avantages globaux l’emportent sur les effets négatifs prévisibles sur la concurrence. Ce “test” essentiel n’est pas considéré comme réussi si les mêmes avantages que ceux que la coopération proposée est censée apporter peuvent être obtenus avec la même efficacité au moyen de solutions moins restrictives et moins dangereuses pour la concurrence.
Tant la Commission que les autorités nationales, dans leurs diverses communications écrites et orales sur le sujet, ont souligné que les formes de coopération qui ne répondent pas à ces exigences ne seront pas tolérées (et d’ailleurs strictement poursuivies), par exemple lorsqu’elles mêlent des aspects coopératifs nécessaires pour surmonter des complications objectives et graves de l’urgence et des mesures disproportionnées ou inappropriées par rapport à l’objectif poursuivi. Les sanctions prévues pour la violation du droit européen et italien sur les ententes sont très sévères, étant basées sur le pourcentage des revenus des ventes affectés par l’accord (qui peut atteindre 30% d’entre eux, à moins que le seuil de 10% du chiffre d’affaires total de l’entreprise ne soit dépassé). En outre, il existe une tendance croissante de la part des ministères publics, exacerbée par la crise, à enquêter sur les éventuels aspects criminels des formes les plus graves d’accords anticoncurrentiels (par exemple, conspiration criminelle pour manipuler les stocks, fraude, perturbation des ventes aux enchères ou corruption privée), en particulier lorsque des biens essentiels sont concernés.
Les pratiques coopératives qui ne répondent pas clairement aux critères indiqués : quelques exemples
En précisant la portée de la flexibilité accrue des règles de concurrence, la Commission – ainsi que l’AGCM – a souligné que les mêmes circonstances exceptionnelles qui peuvent suggérer une extension des exemptions dans certains cas, dans d’autres, suggèrent un contrôle et une poursuite encore plus étroits et plus rigoureux des pratiques qui faussent le bon fonctionnement du marché, car il est d’autant plus crucial à l’heure actuelle que les entreprises et les consommateurs bénéficient d’une protection de la concurrence. C’est pourquoi la Commission a encouragé les entreprises et les citoyens à signaler tout accord anticoncurrentiel ou abus de position dominante dont ils ont connaissance, réaffirmant son engagement à suivre de près et activement l’évolution du marché afin de détecter d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles.
Une forme de coopération qui peut sembler répondre aux critères d’exemption énoncés dans la communication et repris par l’AGCM, mais qui risque cependant de ne pas y répondre, est celle qui peut avoir lieu entre entreprises pour des produits qui ne sont pas considérés comme essentiels. Les accords qui comportent les exigences et les garanties énoncées dans la communication, mais qui concernent des produits de loisirs ou de divertissement, par exemple, ou en tout cas qui ne sont pas essentiels pour lutter contre l’épidémie ou pour les besoins fondamentaux de la population, nécessiteraient sans aucun doute un examen sérieux de toutes les circonstances du cas d’espèce et des effets prévisibles de l’accord afin d’apprécier la compatibilité avec l’interdiction des accords anticoncurrentiels, même lorsque l’urgence a créé des difficultés plus grandes ou des coûts généralisés dans l’offre des produits et services en question.
Un type de comportement coopératif qui pourrait sembler justifié à certaines personnes à l’heure actuelle mais qui devrait plutôt être examiné attentivement, au risque de ne pas répondre aux critères établis dans les communications de la Commission et de l’AGCM, ainsi qu’à ceux énoncés dans les orientations existantes et dans la pratique des principales autorités européennes, est celui qui se produit entre concurrents afin d’accroître le pouvoir de négociation vis-à-vis des contreparties communes. Ce type d’accord a fait l’objet de multiples mesures de la part des autorités européennes et nationales de la concurrence qui ont analysé les multiples profils de la concurrence, positifs et négatifs, liés à ce que l’on appelle le “pouvoir compensateur de la demande”. On peut citer, par exemple, la possibilité que les fournisseurs ou, inversement, les acheteurs d’un certain intrant de production s’associent, avec l’aide des associations professionnelles, pour obtenir des changements à leur avantage dans le calendrier de livraison ou de paiement aux contreparties, ou d’autres méthodes d’exécution de la relation commerciale pour atténuer les effets néfastes de la crise épidémique.
Ces “syndicats de négociation”, parfois appelés “cartels de crise” ou “défensifs”, n’ont pas été considérés comme méritant une exemption même pendant la crise financière de 2008 et il est peu probable qu’ils le deviennent dans cette situation d’urgence, sauf dans des cas particuliers. À moins qu’il ne soit nécessaire de contrebalancer des conditions disproportionnées et manifestement injustes de la part d’un opérateur disposant d’un pouvoir de marché important, de tels pactes de négociation risquent donc de s’avérer non seulement inutiles mais aussi contre-productifs, car ils exposent les associations et les entreprises à des plaintes et à des sanctions graves.
