Anche in questo caso, il Consiglio di Stato, in sede di appello, ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’AGCOM ed ha dunque sospeso l’esecutività della sentenza.
La sentenza del T.A.R. Lazio, Sezione III, 26 gennaio 2012, n. 873
La sentenza in commento ha determinato l’annullamento del Regolamento LCN e, conseguentemente, dei bandi adottati dal Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Comunicazioni per l’assegnazione della numerazione LCN relativamente alle aree tecniche già digitalizzate all’epoca dell’emanazione dei bandi e da digitalizzare nel corso del 2010.
“La complessità e ponderosità delle questioni trattate” – ribadita dallo stesso T.A.R. Lazio, al fine di giustificare la compensazione delle spese del giudizio tra le parti in causa – impone un esame sintetico ma puntuale delle principali statuizioni della sentenza, in relazione ai singoli motivi di ricorso.
(i) Il T.A.R. ha ritenuto illegittimo il procedimento di consultazione pubblica promosso con delibera AGCOM n. 122/10/CONS del 16 aprile 2010 e preliminare all’adozione del Regolamento LCN, per i seguenti motivi:
- è stato previsto un termine di 15 giorni al fine di far pervenire da parte degli interessati eventuali osservazioni sullo schema di delibera pubblicato, in contrasto con l’articolo 11, comma 1 del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (recante “Codice delle comunicazioni elettroniche”) che stabilisce un termine minimo di 30 giorni per consentire alle parti interessate di presentare le proprie osservazioni sulla proposta di provvedimento;
- poiché l’articolo 32, comma 2 del Decreto Legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante ora “Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (“Testo Unico”) obbliga l’AGCOM ad adottare sia un “Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre”, sia un “Regolamento” concernente le modalità di attribuzione dei numeri e le relative condizioni di utilizzo, il T.A.R. ha ritenuto che dovesse essere sottoposto a consultazione pubblica anche il piano di numerazione e non solo il regolamento.
Le violazioni indicate sub a. e b. hanno inficiato la procedura di consultazione e, conseguentemente, l’intero procedimento volto all’adozione del Regolamento LCN. L’AGCOM, pertanto, sarebbe tenuta a rinnovare il procedimento relativo all’adozione del Regolamento LCN, nel rispetto dei principi sopra indicati.
(ii) Il T.A.R. ha stabilito che nella categoria dei “canali generalisti nazionali” debbano essere inclusi tutti i canali digitali nazionali che diffondono una programmazione generalista, senza che possa distinguersi tra incumbent analogici ed emittenti non analogiche. Conseguentemente, tutte le previsioni del Regolamento LCN che attribuivano tale qualifica alle sole “emittenti analogiche commerciali nazionali” (enfasi aggiunta) di cui all’articolo 2, comma 1, lett. aa) del Testo Unico devono ritenersi annullate.
Da ciò discendono conseguenze pratiche di rilievo:
(A) l’inserimento di tutti i canali generalisti nazionali, “ex” analogici o meno, nella stessa categoria impone l’attribuzione a tali canali di posizioni LCN consecutive nel singolo arco di numerazione, al fine di assicurare condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie nella disciplina della LCN;
(B) diviene illegittima l’attribuzione alle emittenti locali delle numerazioni da 10 a 19 ed eventualmente di quelle da 71 a 99, in quanto impedisce la collocazione consecutiva dei canali generalisti nazionali non analogici;
(C) per le stesse ragioni, divengono illegittimi i criteri di attribuzione delle numerazioni da 21 a 70 del primo arco di numerazione, sulla base dei diversi generi di programmazione (semi-generalisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite), suddivisi in sotto-blocchi secondo l’ordine dei generi di programmazione indicato.
(iii) Il T.A.R. ha, di contro, espresso opinione favorevole sulla “numerazione aperta che inizia con una cifra” di cui al Regolamento LCN, rigettando l’ipotesi di una numerazione aperta che inizia con tre cifre, come proposto da taluni operatori anche in sede di consultazione pubblica.
Il Collegio ha infatti ritenuto che una numerazione che iniziasse con tre cifre comporterebbe una riduzione delle risorse numeriche disponibili, poiché determinerebbe l’inutilizzabilità delle prime 99 posizioni dell’LCN, in contrasto con il principio di efficienza dell’azione amministrativa.
(iv) Il T.A.R. ha inoltre evidenziato la razionalità dell’attribuzione dei numeri da 1 a 9 agli operatori incumbent “ex” analogici. Tale attribuzione si giustifica sulla base della necessità del rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti nonché della semplicità d’uso dell’LCN, ai sensi dell’articolo 32 del Testo Unico.
(v) Il T.A.R. ha ritenuto legittima l’attribuzione ai c.d. canali “shifted” (ossia le trasmissioni differite di uno stesso palinsesto, i c.d. canali “+1”), nel secondo e nel terzo arco di numerazione, della medesima numerazione occupata nel primo arco di numerazione dal palinsesto originario, ove possibile (ad esempio, 1-101, 2-102, etc.). Tale modalità di attribuzione della numerazione, infatti, risulta conforme al criterio della semplicità d’uso della LCN indicato dal legislatore (articolo 32 del Testo Unico).
(vi) Il T.A.R. ha optato inoltre per la legittimità della limitazione, sulla base di accordi, dello scambio della numerazione tra fornitori di servizi di media audiovisivi nell’ambito dello stesso genere di programmazione e con esclusione delle posizioni da 1 a 9 attribuite ai canali generalisti nazionali “ex” analogici (articolo 11, comma 6 del Regolamento LCN).
Taluni operatori, infatti, avevano contestato l’impossibilità di effettuare, oltre al semplice scambio di numerazioni già attribuite, anche il trasferimento di numerazioni ad operatori che in precedenza non avevano ottenuto alcuna numerazione, nonché l’esclusione di qualsiasi possibilità di scambio delle prime nove posizioni della LCN.
Il Collegio ha invece stabilito non solo che la previsione della possibilità di scambio di numerazioni solo tra soggetti esercenti canali appartenenti allo stesso genere è coerente con un criterio di pianificazione fondato sul raggruppamento dei canali di ciascun genere nello stesso arco di numerazione, ma soprattutto che, se si consentisse agli accordi tra operatori una ridefinizione complessiva della LCN, verrebbe vanificata la stessa ragion d’essere del piano di numerazione automatica dei canali.
(vii) È stata ritenuta illegittima la disposizione del Regolamento LCN che imponeva un“particolare riguardo ai canali che hanno avuto accesso al quaranta per cento della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri ai sensi della delibera n. 645/07/CONS” nell’assegnazione della numerazione LCN (articolo 6, comma 4 del Regolamento LCN).
I canali in questione sono quelli trasmessi dai fornitori di servizi di media audiovisivi indipendenti (ossia non facenti parte dello stesso gruppo societario di un operatore di rete) che si sono aggiudicati il beauty contest per l’assegnazione del 40% della capacità trasmissiva ceduta dagli operatori incumbent (Rai, Mediaset e Telecom Italia) indetto ai sensi dell’articolo 29-bis della delibera AGCOM n. 435/01/CONS.
Secondo il Collegio, tale “trattamento preferenziale” nei confronti dei predetti soggetti non trova alcuna base giuridica nel Testo Unico. In mancanza di tale base giuridica, l’AGCOM avrebbe dunque violato i principi di equità, trasparenza e non discriminazione, esplicitamente richiamati dall’articolo 32 del Testo Unico per l’attività regolatoria in materia.
L’annullamento del Regolamento LCN, nei termini esposti, comporta l’annullamento degli atti ad esso consequenziali ed in primo luogo dei bandi adottati dal Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Comunicazioni per l’assegnazione della numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre relativamente alle aree tecniche già digitalizzate all’epoca dell’emanazione dei bandi medesimi e da digitalizzare nel corso del 2010.
Fra l’altro, nel merito, in relazione ai suddetti bandi il T.A.R. ha ritenuto quanto segue:
(I) gli stessi, essendo atti di amministrazione attiva, dovevano essere adottati non dal Capo Dipartimento Comunicazioni del Ministero dello Sviluppo Economico, bensì dal direttore della competente direzione generale (ossia la Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione);
(II) il periodo di riferimento su cui valutare l’audience del canale (uno dei due criteri, insieme alla data di lancio, da tenere in considerazione ai fini dell’attribuzione della numerazione LCN) doveva essere necessariamente successivo all’emanazione dei bandi medesimi, non essendovi in precedenza alcun onere né obbligo in capo alle emittenti digitali di far rilevare il proprio indice di ascolto;
(III) è invece da considerarsi legittimo il ricorso al “palinsesto tipo del mese di giugno 2010” per la determinazione del genere di programmazione tematico cui ascrivere il canale. Tale scelta, effettuata nell’ambito della discrezionalità amministrativa propria del Ministero, è infatti rispondente all’esigenza di garantire la comparabilità delle posizioni tra i vari partecipanti alla gara per l’assegnazione delle numerazioni LCN su base omogenea.
L’AGCOM ed il Ministero dello Sviluppo Economico hanno proposto appello avverso la sentenza in commento dinanzi al Consiglio di Stato che, come ricordato, ne ha sospeso in sede cautelare l’esecutività. Spetterà dunque allo stesso Consiglio di Stato la decisione finale sulla controversia, confermando, riformando o modificando parzialmente la sentenza del T.A.R.
