Incompatibilità e capitali, i punti cardine della sentenza del Consiglio di Stato sul caso Marche
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Questo articolo è stato pubblicato il 7 febbraio 2022 su PharmacyScanner.it, all’interno della rurica BlogNotes.

La giurisprudenza amministrativa torna sul tema dell’incompatibilità tra la gestione di una farmacia e lo svolgimento di altre attività in campo sanitario sancita dall’articolo 7 della legge 362/1991. Il tema, infatti, rimane controverso soprattutto quando a essere coinvolte sono le società di capitali, dato che la norma è stata concepita in un contesto diverso e non è stata adattata con la liberalizzazione della titolarità delle farmacie. Con sentenza 8634/2021 pubblicata il 27 dicembre scorso, il Consiglio di Stato si è trovato a valutare, in sede di appello della sentenza del Tar Marche 106/2021, l’applicabilità del citato articolo 7 al caso peculiare di una società di capitali partecipata come unico socio da un’altra società di capitali che gestisce case di cura.

Anticipiamo subito che il Consiglio di Stato non ha preso una decisione definitiva sulla controversia ma, considerata la sussistenza di più interpretazioni possibili che conducono a soluzioni opposte tra di loro, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria dello stesso Consiglio di Stato, che si esprimerà nei prossimi mesi. La vicenda oggetto della controversia riguarda il trasferimento di una farmacia comunale di Ascoli Piceno a una società di capitali, trasferimento che il Tar Marche ha annullato in quanto l’acquirente si troverebbe in una situazione di incompatibilità: la società titolare, infatti, è partecipata come unico socio da un’altra società di capitali, che gestisce case di cura e d’assistenza, e ha tra i propri soci un medico e ne conta un altro nel cda.

Inoltre le due società – quella che ha acquisito la farmacia e quella che la controlla come socio unico – condividono la medesima sede legale e un comune amministratore, investito del duplice ruolo di presidente del cda della controllante e amministratore unico della controllata. Pertanto, la prima svolgerebbe attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto riguardanti ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico/sanitaria) tra loro non compatibili. In altri termini, secondo il Tar, l’insussistenza di situazioni di incompatibilità deve essere verificata, oltre che nei confronti della società stessa, anche nei confronti del socio che su quest’ultima esercita il controllo.

Secondo il Consiglio di Stato, davanti al quale le due società hanno impugnato la sentenza dl Tar, sono due i casi per cui il regime delle incompatibilità può estendersi anche al campo delle farmacie detenute da società partecipate da altre società. Occorre cioè che la società cui fa capo la società titolare della farmacia possa dirsi implicata nella “gestione” della farmacia ed eserciti la “professione medica”. Infatti, osservano i giudici, la legge 124/2017 ha aperto alle società di capitali la titolarità della farmacia ma non ha chiarito cosa debba intendersi in questo mutato scenario per «gestione della farmacia» e per «esercizio della professione medica”.

Riguardo alla prima definizione (gestione della farmacia) il Consiglio di Stato richiama una pronuncia della Corte costituzionale in base alla quale l’incompatibilità sorge solamente nel caso in cui il socio sia fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia. Dirimente risulta quindi definire cosa debba intendersi per effettiva gestione della farmacia. Nel caso di specie, è indubbio che vi sia una posizione di controllo e, di conseguenza, una presunzione di direzione e coordinamento della Controllante ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile e 2947 sexies. Ci si chiede dunque se il ruolo della Controllante sia sufficiente a fare di quest’ultima un soggetto effettivamente «coinvolto nella gestione della farmacia», posto che l’amministrazione della Controllata fa capo a un soggetto distinto e diverso dagli amministratori della Controllante. Pertanto, si tratta di stabilire quale rilievo si debba dare alla sfera di autonomia decisionale dell’organo amministrativo della Controllata.

Il Consiglio di Stato intravede al riguardo tre possibili risposte:

a) valutazione caso per caso, verificando se vi sia un effettivo condizionamento dell’operato della Controllata da parte della Controllante;

b) presunzione della sussistenza di un coinvolgimento nella gestione della farmacia da parte di ogni società che si trovi in una posizione di direzione e coordinamento sulla società titolare della farmacia;

c) presunzione di autonomia decisionale dell’organo amministrativo della Controllata, in considerazione della distinta composizione degli organi gestionali.

La prima soluzione non è considerata percorribile dal Consiglio di Stato, in quanto tale metodologia risulterebbe troppo discrezionale e il condizionamento potrebbe sussistere o meno a seconda dei casi e cambiare nel tempo. La seconda soluzione, che corrisponde al criterio adottato dal Tar, si basa su un’interpretazione estensiva della norma, volta ad ampliare il numero di situazioni d’incompatibilità entrando in tensione con le spinte pro-concorrenziali. La terza soluzione, infine, offre un’interpretazione restrittiva che, d’altra parte, renderebbe più semplice eludere la condizione d’incompatibilità sulla base di elementi formali, come la non piena coincidenza soggettiva tra gli organi amministrativi di controllante e controllata.

Per quanto riguarda invece il significato di «esercizio della professione medica», il Consiglio di Stato individua due possibili interpretazioni che portano a risultati opposti. In base alla prima, la Controllante:

– non è una società di professionisti medici, ma organizza e gestisce case di cura avvalendosi dell’attività di medici;

– i medici coinvolti nella compagine societaria hanno ruoli che non hanno a che fare con lo svolgimento diretto dell’attività medica;

– l’oggetto sociale di una società si definisce dallo statuto e non per effetto dell’attività d’origine dei suoi soci o amministratori;

– la legge 362/1991 estende l’incompatibilità solo ai soci della società titolare della farmacia (ossia, in questo caso, la Controllante), ma non anche ai soci della Controllante;

– è vero che la Controllante si avvale di medici prescrittori, ma essa in quanto tale non ha alcun potere di prescrizione. Di conseguenza, la Controllante non eserciterebbe la professione medica ai fini della normativa sulle incompatibilità.

Secondo l’altra interpretazione, invece, la legge 361/1992 deve essere attualizzata alla nuova realtà delle società di capitale titolari di farmacia e, dunque, il concetto di incompatibilità deve essere esteso ai fini di garantire l’indipendenza e autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, tenendola al riparo da ingerenze indebite. Pertanto, la Controllante dovrebbe essere considerata come esercitante la professione medica.

Alla luce di quanto precede, considerate le incertezze interpretative relative ad entrambi i presupposti indicati ed avuto riguardo alla rilevanza che i punti controversi di diritto rivestono in questo settore, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario deferire il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria dello stesso Consiglio di Stato, perché fornisca un’interpretazione univoca alle questioni sollevate, da cui dipende la sussistenza o meno di una situazione di incompatibilità.

Articolo inserito in: Life Sciences, PharmacyScanner
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