Le term sheet est le document utilisé par les parties qui ont déjà entamé des négociations en vue de réaliser une opération d’investissement, afin de :
- confirmer l’intention de poursuivre les négociations ;
- fixer les points sur lesquels il existe déjà un accord général ;
- définir la structure et le calendrier de la transaction ;
- réglementer la phase de négociation ultérieure en fixant le calendrier et les modalités ;
- identifier les questions qui devront faire l’objet de négociations ultérieures, ainsi que d’une réglementation détaillée dans l’accord d’investissement.
Le term sheet est un acte préparatoire à l’accord d’investissement. Il constitue un point d’arrivée pour les négociations menées jusque-là et un point de départ pour les négociations futures qui mèneront à la conclusion de l’accord d’investissement.
2. Term sheet, lettres d’intention, memorandum of understandings et de documents similaires : quelles sont les différences ?
Term sheet, lettre d’intention et memorandum of understandings sont des expressions utilisées dans la pratique professionnelle pour identifier le même type de document ; c’est-à-dire un document qui, comme expliqué ci-dessus, ne lie pas les parties à réaliser l’opération d’investissement mais est plutôt destiné à confirmer leur intention de continuer les négociations et les aider dans le bon déroulement de celle-ci.
3. Est-ce que le term sheet est un document absolument nécessaire dans une opération d’investissement ? A quel stade de l’opération d’investissement doit-on rédiger et négocier le term sheet?
La nécessité d’avoir un term sheet dépend du calendrier, de la complexité de l’opération d’investissement et du type de parties concernées.
Si, lors de la première phase des négociations, les parties ont déjà réussi à se mettre d’accord sur tous les points de la transaction et qu’elles sont disposées à clore rapidement les négociations, il peut être plus efficace et plus convenant (même pour réduire les temps et les coûts) de rédiger directement l’accord d’investissement.
Il est possible (et souhaitable) que cela se produise si les négociations concernent un investissement en phase seed avec une participation des business angel.
D’autre part, si la négociation s’est prolongée et les parties n’ont pas encore trouvé un accord, il pourrait être utile de fixer les points principaux qui ont été négociés jusque-là et, en même temps, vérifier l’intérêt réciproque des parties à poursuivre les négociations pour définir les points à discuter.
En tout cas, indépendamment des considérations ci-dessus, si les contreparties contractuelles sont des fonds d’investissement, ils devront généralement signer un term sheet à soumettre à leurs comités d’audit pour obtenir l’approbation de la transaction.
4. Quel est l’efficacité juridique d’un term sheet?
D’un point de vue juridique, le term sheet peut être pertinent pour la responsabilité précontractuelle des parties concernées.
Le term sheet, si bien rédigé, n’oblige pas les parties à conclure l’opération d’investissement, mais les oriente à poursuivre les négociations de bonne foi.
Ainsi, si une partie se retire des négociations sans une raison justifiable alors que les négociations sont à un stade avancé et après avoir laissé croire à l’autre partie que la transaction serait conclue, cette dernière peut intenter une action contre la partie qui se retire en demandant des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la rupture soudaine des négociations à condition qu’elle puisse prouver d’avoir perdu d’autres opportunités commerciales en comptant sur le succès des négociations en cours.
5. Structure et clauses : quelles clauses sont indispensables et les plus courantes dans la pratique ? Est-il approprié de faire une distinction entre clauses contraignantes et non contraignantes ?
Au vu de l’objectif du term sheet, l’aspect le plus important et délicat dans la rédaction est d’indiquer quelles sont les clauses qui lient les parties et celles qui ne le font pas.
La partie du term sheet relative à la description de la transaction qui contient des informations sur la valeur, la méthode et le calendrier de l’investissement ne doit pas être contraignante, car ces questions feront l’objet de discussions et d’élaborations supplémentaires lors des négociations ultérieures et seront ensuite réglementées en détail dans l’accord d’investissement.
Au contraire, les clauses fixant la durée des négociations futures, le calendrier et les coûts de la diligence raisonnable, devraient être considérées comme contraignantes. Ces derniers cas exigent des parties qu’elles ne négocient pas avec des tiers pendant la durée de ces négociations et introduisent une date d’entrée en vigueur du term sheet qui coïncide généralement avec le terme de la durée des négociations, ils indiquent la loi applicable et le référent dans le cas de litiges entre les parties suite à l’interruption soudaine des négociations ou par rapport à l’interprétation et à l’exécution du term sheet, ils réglementent les modalités de calcul et de paiement des coûts qui pourraient être soutenus par les parties durant les négociations.
Ces considérations sont pertinentes car le term sheet, rédigé de façon détaillée et sans les opportunes distinctions entre clauses contraignantes et non, pourra (théoriquement) présenter les caractéristiques d’un contrat préliminaire et être interprété comme tel, en contraignant les parties à réaliser l’investissement.
