L'expansion du contrôle des investissements étrangers italiens à l'époque de la COVID-19
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Parmi l’ensemble des mesures prises par le gouvernement italien lors de l’épidémie du coronavirus[1], le gouvernement italien a également étendu son pouvoir de veto ou d’imposition de conditions aux acquisitions ou autres transactions concernant des cibles italiennes opérant dans certains secteurs stratégiques.

Ces nouvelles dispositions étendent et renforcent le pouvoir de contrôle/veto du gouvernement italien, à savoir :

  1. a) nouveaux secteurs pour lesquels des obligations de notification sont prévues ;
  2. b) obligations de notification également pour les transactions intracommunautaires.
  3. Cadre juridique italien sur le contrôle des investissements étrangers

Le premier ensemble de règles générales de contrôle a été publié en 2012[2] et a établi le pouvoir de veto/contrôle du gouvernement italien dans les domaines (a) de la défense et de la sécurité nationale et (b) de l’énergie, des transports et des communications.

En 2019, des dispositions spécifiques ont été introduites concernant la technologie 5G[3] et, de plus, les règles initiales de 2012 ont été renforcées et étendues à de nouveaux secteurs[4] conformément au règlement de l’UE de 2019 sur le contrôle des investissements étrangers (qui entrera en vigueur le 11 octobre 2020) (le « Règlement de l’UE »)[5].

En outre, plusieurs mesures ont été publiées au fil des ans afin d’identifier en détail le type de biens soumis au régime de contrôle des investissements étrangers et de définir la procédure de notification, etc.[6]

1.1. Défense et sécurité nationale

Le pouvoir de veto/contrôle peut être exercé par le gouvernement en cas de risque d’atteinte grave aux intérêts essentiels de la défense et de la sécurité nationale italienne.

Pour cette finalité, le gouvernement italien, à la suite de la notification d’une transaction, peut :

  1. a) imposer des conditions spécifiques en cas d’acquisition de participations dans des sociétés qui exercent des activités stratégiques dans les secteurs de la défense et de la sécurité nationale ;
  2. b) opposer son veto à certaines décisions, actes et opérations de l’AG et des administrateurs des sociétés visées à la lettre a) ;
  3. c) opposer son veto aux acquisitions de participation dans les sociétés visées à la lettre a) lorsque, à la suite de la transaction, l’acquéreur détient un pourcentage de participation avec droit de vote qui pourrait mettre en péril les intérêts de la défense et de la sécurité nationale.

1.2. Technologie 5G

En vertu de la législation sur le contrôle, les services de communication électronique à large bande basés sur la technologie 5G (« Technologie 5G ») sont considérés comme des activités stratégiques pour la défense et la sécurité nationale.

En particulier, si des accords pour l’acquisition (a) de biens et de services relatifs à la planification, la production, la maintenance et la gestion de réseaux relatifs à la Technologie 5G ou (b) de composants de haute technologie pour la production et la gestion de la technologie 5G sont conclus avec des acquéreurs extracommunautaires, les acheteurs doivent notifier les acquisitions au gouvernement italien et ce dernier peut imposer des conditions spécifiques ou opposer son veto à ces transactions.

1.3. Énergie, transports, communications et autres secteurs

Le pouvoir de veto/contrôle peut être exercé par le gouvernement italien pour protéger les biens dans les secteurs de l’énergie, des transports et des communications qui sont jugés stratégiques pour protéger les intérêts nationaux.

À cette fin, certaines décisions, actes et activités identifiés par la loi doivent être notifiés au gouvernement italien et ce dernier peut y opposer son veto ou imposer des conditions spécifiques au cas où ils entraîneraient un risque de préjudice grave pour les intérêts publics concernant (i) la sécurité et le fonctionnement des réseaux et systèmes et (ii) la continuité des approvisionnements.

En outre, les acquisitions de participations de contrôle dans des sociétés qui détiennent des biens stratégiques dans les secteurs de l’énergie, des transports et des communications par des acquéreurs extra-européens doivent être notifiées au gouvernement italien et, en cas de risque de préjudice grave aux intérêts publics susmentionnés, ainsi que de risque pour la sécurité nationale et l’ordre public, le gouvernement italien peut subordonner les transferts à des engagements spécifiques de l’acquéreur. Dans des circonstances extraordinaires, le gouvernement italien peut également opposer son veto à ces acquisitions.

En 2019, certaines nouvelles dispositions ont été introduites pour assurer la cohérence avec le Règlement de l’UE.  En particulier[7], l’obligation de notifier les acquisitions de participations de contrôle par des acquéreurs non européens a été étendue, pour une période limitée[8], à certains secteurs industriels[9].

  1. Le nouvel ensemble de mesures émises pendant l’épidémie COVID-19

Dans ce cadre, le nouvel ensemble de mesures[10] étend l’obligation de notification à tous les secteurs industriels indiqués à l’article 4 du Règlement de l’UE[11], et comprend notamment les secteurs de la finance, du crédit et de l’assurance.

Cette extension s’applique sur la même base temporaire que l’extension de 2019[12] et, bien que la formulation soit générique, nous comprenons que, conformément au champ d’application du Règlement de l’UE, elle s’applique uniquement aux acquisitions par des acquéreurs extracommunautaires[13].

La référence aux secteurs de la finance, du crédit et de l’assurance parmi ceux où des obligations de notification s’appliquent est également générique et peu claire.  L’article 4 du Règlement de l’UE fait référence aux « infrastructures financières critiques »[14], ce qui n’est pas la même chose que le « secteur financier, du crédit et des assurances » (comme le dit la nouvelle législation italienne).  En d’autres termes, la législation italienne semble suggérer que le secteur financier est inclus dans le Règlement de l’UE, bien que cela ne semble pas être le cas.

En outre, contrairement à d’autres nouvelles dispositions introduites pendant l’épidémie COVID-19 et qui s’appliqueront jusqu’au 31 décembre 2020, il semble que cette prolongation ne vise pas spécifiquement à combattre l’émergence de la COVID-19 et qu’elle puisse y survivre (même si c’est pour un temps limité).

En outre, la nouvelle législation[15] prolonge jusqu’au 31 décembre 2020 les obligations de notification concernant :

  1. a) les décisions, actes et transactions conclus par des sociétés qui détiennent des biens dans tous les secteurs indiqués à l’article 4 du Règlement de l’UE, y compris les secteurs de la finance, du crédit et de l’assurance (là encore, le Règlement de l’UE n’inclut pas réellement l’ensemble du secteur financier), qui déclenchent des changements dans la propriété, le contrôle ou la disponibilité de ces biens ou déterminent des changements dans leur utilisation finale. Il semble que cette extension s’applique quelle que soit la nationalité (UE ou extra-UE) du bénéficiaire de la décision[16].
  2. b) les acquisitions de participations de contrôle (y compris par des acquéreurs de l’UE) dans des sociétés détenant des biens stratégiques dans les secteurs de l’énergie, des transports et des communications, ainsi que dans tous les secteurs indiqués à l’article 4 du Règlement de l’UE, y compris les secteurs de la finance, du crédit et des assurances[17] ;
  3. c) les acquisitions de participations par des acquéreurs hors UE dans les sociétés indiquées à la lettre b) si (i) l’acquéreur détient au moins 10 % du capital ou des droits de vote desdites sociétés et si (ii) l’investissement global est égal ou supérieur à 1 million d’euros ;
  4. d) les acquisitions de participations par des acquéreurs hors UE dans les sociétés indiquées à la lettre b) dépassant les seuils de 15%, 20%, 25% et 50%.

Le thème principal dans tout cela est que les obligations de notification s’appliquent également aux acquéreurs de l’UE, puisque ces restrictions intracommunautaires pourraient entrer en conflit avec les 4 libertés fondamentales de l’UE (en particulier la liberté de circulation des capitaux et la liberté d’établissement).

Les restrictions intracommunautaires peuvent être autorisées, à titre exceptionnel, si elles sont justifiées par l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique[18].

À cet égard, par exemple, l’inclusion des « secteurs de la finance, du crédit et de l’assurance » peut être jugée trop large et difficile à justifier. Selon les principes interprétatifs de l’UE, les restrictions intracommunautaires ne peuvent en aucun cas être fondées sur des motifs économiques.  Il est difficile d’imaginer comment concilier ce principe avec une obligation de notification aussi large des transactions dans les secteurs de la finance, du crédit et de l’assurance.

* * *

En conclusion, la nouvelle législation sur le contrôle des investissements étrangers poursuit la tendance au contrôle réglementaire commencée en 2012, et qui existe dans de nombreux pays. Le texte pose de nombreuses questions et de nombreux domaines nécessiteront une interprétation approfondie dans la mesure où ils ne sont pas clairs et ne sont pas bien coordonnés avec la législation antérieure sur le sujet. L’extension de l’obligation de notification au « secteur financier, du crédit et des assurances » ainsi qu’aux acquéreurs de l’UE fera l’objet d’un examen approfondi dans les prochains mois.

[1] Décret législatif n° 23 du 8 avril 2020.

[2] Décret législatif n° 21 du 15 mars 2012 converti en loi par la loi n° 56 du 11 mai 2012.

[3] Décret-loi n° 22 du 25 mars 2019 converti en loi par la loi n° 41 du 20 mai 2019.

[4] Décret-loi n° 105 du 21 septembre 2019, converti en loi par la loi n° 133 du 18 novembre 2019.

[5] Règlement (UE) 2019/452.

[6] Décret présidentiel no. 85 du 25 mars 2014 ; Décret présidentiel n° 86 du 25 mars 2014 ; Décret du Premier ministre italien du 6 juin 2014 ; Décret du Premier ministre italien du 6 août 2014 ; Décret présidentiel no. 35 du 19 février 2015.

[7] Article 4-bis, alinéa 3, du décret-loi no. 105 du 21 septembre 2019.

[8] C’est-à-dire jusqu’à la publication du premier décret du Premier ministre qui identifiera les actifs et les relations spécifiques qui relèvent des secteurs industriels indiqués à l’article 4 du Règlement de l’UE.

[9] Ceux indiqués à l’article 4, lettres (a) et (b), du Règlement de l’UE : ” a) les infrastructures critiques, physiques ou virtuelles, y compris l’énergie, les transports, l’eau, la santé, les communications, les médias, le traitement ou le stockage des données, l’aérospatiale, la défense, les infrastructures électorales ou financières et les installations sensibles, ainsi que les terrains et les biens immobiliers indispensables à l’utilisation de ces infrastructures ; b) les technologies critiques et les biens à double usage tels que définis à l’article 2, point 1, du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil, y compris l’intelligence artificielle, la robotique, les semi-conducteurs, la cybersécurité, l’aérospatiale, la défense, le stockage de l’énergie, les technologies quantiques et nucléaires ainsi que les nanotechnologies et les biotechnologies”.

[10] Article 15, alinéa 1, du décret-loi n° 23 du 8 avril 2020 dans la partie où il modifie l’alinéa 3 de l’article 4-bis du décret-loi n° 105 du 21 septembre 2019.

[11] En plus des lettres (a) et (b) mentionnées ci-dessus : « (c) l’approvisionnement en intrants essentiels, y compris l’énergie ou les matières premières, ainsi que la sécurité alimentaire ; (d) l’accès à des informations sensibles, y compris des données à caractère personnel, ou la capacité de contrôler de telles informations ; ou (e) la liberté et le pluralisme des médias ».

[12] c’est-à-dire jusqu’à la publication du premier décret du Premier ministre qui identifiera les biens et les relations spécifiques qui relèvent des secteurs industriels indiqués à l’article 4 du Règlement de l’UE.

[13] Voir page 95 du dossier explicatif publié par le Parlement italien le 15 avril 2020.

[14] Article 4, lettre (a).

[15] Article 15, alinéa 1, du décret-loi n° 23 du 8 avril 2020 dans la partie où il ajoute le paragraphe 3-bis à l’article 4-bis du décret-loi n° 105 du 21 septembre 2019.

[16] Voir page 95 du dossier explicatif publié par le Parlement italien le 15 avril 2020.

[17] Voir nos commentaires ci-dessus.

[18] Voir (i) la Communication de la Commission sur certains aspects juridiques liés aux investissements intracommunautaires (97/c 220/06) et (ii) la Communication de la Commission sur la protection des investissements intracommunautaires du 19 juillet 2018.

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