L’urgence du coronavirus a sans aucun doute affecté nos vies et nous a laissé de grandes incertitudes quant à l’avenir. Parmi les nombreuses questions que les temps actuels ont soulevées, il y a celle, incontournable, de la gestion des litiges (futurs ou en cours). Il est peut-être trop tôt pour dire comment la propagation du virus affectera le vaste domaine à multiples facettes de la résolution des litiges. Néanmoins, une tendance est facile à identifier : la réaction du monde de l’arbitrage à cette urgence sans précédent est non seulement positive, mais plutôt encourageante.
Tout d’abord, et dans une certaine mesure, contrairement à ce que l’on peut observer dans les tribunaux ordinaires, la propagation du virus n’a pas empêché le déroulement régulier des procédures d’arbitrage tenues par les institutions arbitrales les plus actives du monde. En effet, ces institutions ont rapidement fait preuve d’une impressionnante capacité d’adaptation aux conséquences inévitables de l’urgence actuelle et ont tenté de donner des indications sur la manière de réagir efficacement et rapidement.
À titre d’exemple, la Chambre de commerce internationale (« CCI ») a récemment publié sa « Note d’orientation de la CCI sur les mesures possibles visant à atténuer les effets de la pandémie de COVID-19 », expressément conçue pour fournir aux parties, aux conseils et aux arbitres des outils précieux qui les aideront à faire face à la pandémie – en minimisant (voire en évitant) l’impact de la pandémie sur les procédures en cours.
De même, d’autres institutions d’arbitrage dans le monde entier, bien qu’elles aient adopté des mesures préventives et de précaution importantes, et dans une certaine mesure invasives, contre le virus, ont fait en sorte de continuer à fournir leurs services et de rester pleinement opérationnelle.
En ce qui concerne l’Italie, la Chambre d’arbitrage de Milan (« CAM ») déclare que « le service d’arbitrage à distance de la CAM est opérationnel et efficace, et les parties peuvent déposer de nouvelles demandes d’arbitrage ». Tout en établissant une suspension de tout délai de procédure jusqu’au 11 mai 2020, la CAM suggère fortement que les tribunaux d’arbitrage « déploient tous les efforts possibles, en coopération avec les parties et le Secrétariat, afin de tenir des audiences par vidéoconférence ou audioconférence, ainsi que de procéder aux activités qui ne sont pas contraires à l’ordre public et aux droits de la défense des parties […] telles que les ordonnances de délibération et les sentences ».
D’est en ouest et du nord au sud, l’arbitrage institutionnel va dans le même sens, de manière presque identique. Le dernier signe en date de cet esprit coopératif et constructif et de la volonté inébranlable de faire preuve de confiance et de solidarité – à un moment où la peur et l’incertitude semblent sévir – est daté du 16 avril 2020. À cette date, nombre de ces institutions ont publié une déclaration commune sur « l’arbitrage et la COVID-19 », exprimant leur engagement à travailler ensemble dans la lutte contre la COVID-19 et à fournir l’assistance nécessaire aux parties et aux tribunaux d’arbitrage. Selon les termes de la déclaration, « l’ambition commune des […] institutions est de soutenir la capacité de l’arbitrage international à contribuer à la stabilité et à la prévisibilité dans un environnement très instable, notamment en veillant à ce que les affaires en cours puissent se poursuivre et que les parties puissent faire entendre leur cause sans retard injustifié ».
Bien sûr, ce n’est pas un mince défi. Certaines phases de la procédure d’arbitrage peuvent être gérées à distance sans problème ou préoccupation particulière (par exemple, de nouvelles demandes d’arbitrage peuvent être déposées par des moyens électroniques ou par des systèmes de dépôt en ligne, et les parties peuvent s’échanger par courrier électronique des observations écrites et des documents ultérieurs ; des conférences de gestion des affaires et des audiences exclusivement consacrées à des arguments juridiques peuvent être organisées par audioconférence ou vidéoconférence), tandis que d’autres phases peuvent comporter un certain nombre de questions sensibles et de problèmes de procédure ( par exemple une audience au cours de laquelle les témoignages oraux doivent être recueillis par interrogatoire et contre-interrogatoire de témoins de fait ou d’experts).
Cela implique que, outre l’adaptation des règles et des procédures chaque fois que nécessaire, les institutions arbitrales et, en général, tous les acteurs de l’arbitrage devront assumer des tâches supplémentaires concernant la protection de la vie privée, la confidentialité et la sécurité des audiences et des activités arbitrales (y compris l’adoption de cyber-protocoles spécifiques), et le traitement juste et équitable des parties concernées, en veillant à ce que chaque partie ait pleinement la possibilité de présenter sa cause.
En outre, le virus semble devoir entraîner une augmentation des litiges dans leur ensemble. Ainsi, le même manque de certitude que les institutions arbitrales tentent de contrer risque, dans l’intervalle, d’entraîner une augmentation constante des nouveaux litiges. En effet, la propagation du virus entraînera de nombreux retards importants et d’autres violations contractuelles et résiliations contractuelles inattendues, et il sera nécessaire de déterminer qui, entre les parties, devra supporter la responsabilité et les coûts y afférents. En outre, la résolution des problèmes d’interprétation deviendra de la plus haute importance, notamment en ce qui concerne certaines clauses, un exemple évident étant les clauses de force majeure et de résolution des différends. Cela sera particulièrement vrai en ce qui concerne certains types de réclamations, comme les réclamations liées à la santé, où la possibilité de choisir des arbitres compétents sera encore plus importante que d’habitude.
Par conséquent, il y a plus d’une raison de croire que, malgré la lutte économique qui s’ensuivra inévitablement, l’arbitrage sortira renforcé de l’épidémie actuelle. En fait, on peut également supposer que l’une des caractéristiques les plus « négligées » de l’arbitrage, à savoir le contrat d’arbitrage ou la clause compromissoire (les « compromis » de l’ITA), gagnera finalement en popularité. Ce qui semblait n’être qu’une option théorique représentera désormais le choix le plus viable pour toutes les parties contractantes qui ont signé leurs accords avant la propagation du coronavirus et qui, par conséquent, n’ont pas envisagé d’endiguer les risques connexes en y ajoutant des clauses d’arbitrage.
Dans le même temps, un autre gagnant dans la situation actuelle pourrait être l’ADR : dans les cas où l’application des clauses de force majeure et de résolution des différends, ainsi que la couverture d’assurance, n’est pas simple, les parties peuvent, afin de résoudre leurs litiges, commodément recourir à des alternatives au litige et à l’arbitrage, y compris la médiation, la conciliation et la négociation directe. En effet, la plupart des institutions d’arbitrage font la promotion de leurs services de règlement extrajudiciaire des litiges.
En résumé, malgré la difficulté de tirer des conclusions à ce stade, il y a des raisons concrètes d’espérer que l’arbitrage sortira de cette crise invaincu. L’attitude proactive des institutions d’arbitrage est non seulement inspirante, mais représente également un nouvel espoir de croissance économique en ces temps difficiles.
