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feb 6

Evoluto, ma non attivo. La Corte d’appello di Milano travolge la più recente giurisprudenza sull’hosting provider

Chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione della sentenza di primo grado, che aveva visto soccombere Yahoo! a fronte della domanda di RTI, la Corte d’appello di Milano ha consegnato una decisione destinata a produrre importanti ripercussioni nello scenario giurisprudenziale domestico in materia di responsabilità dell’Internet service provider.
I fatti sono noti: RTI, in veste di titolare dei diritti d’autore su alcuni contenuti audiovisivi, agiva in giudizio nei confronti di Yahoo! per ottenere la rimozione dalla piattaforma gestita da quest’ultima, Yahoo! Video (ora cessata), di alcuni estratti di programmi televisivi pubblicati dagli utenti senza autorizzazione. Il Tribunale di Milano riteneva Yahoo! responsabile dell’illecita diffusione di contenuti, escludendo l’applicabilità nella fattispecie delle esenzioni di responsabilità previste dall’art. 16 del D. Lgs. 70/2003 per l’hosting provider. A giudizio del Tribunale, il regime di limitazione di responsabilità sarebbe appannaggio del provider che agisce in modo passivo (unica figura cui l’art. 16 si riferisce, nell’argomento del giudice di prime cure), non già invece dell’hosting provider attivo. Figura, quest’ultima, frutto di una costruzione giurisprudenziale prettamente domestica, esito infelice di un tentativo di applicare a quegli Internet service provider che sfruttassero le nuove modalità di interazione con i contenuti e con gli utenti un regime di responsabilità diverso da quello pensato, alle origini, per i prestatori di servizio del tutto neutrali e passivi.

Non certo una frode delle etichette, ma un tentativo di offrire una lettura delle disciplina di matrice comunitaria, oggetto di un (quasi) pedissequo recepimento a livello interno, coerente con l’evoluzione tecnologica e con le stesse funzionalità che la rete ha reso disponibili ai fornitori di piattaforme per interagire con i contenuti ospitati. Si è trattato però di un’evoluzione incostante, segnata da pronunce che a segno alterno hanno alzato o abbassato la soglia di imputabilità all’Internet service provider (nella maggior parte dei casi, fornitori di piattaforme video) di condotte illecite di terzi (in primis la diffusione di contenuti in violazione del diritto d’autore), tutte concentrate sulla ricerca di una serie di indici che potessero tradurre una maggiore o minore “attività” rectius “non passività” del provider così da poterlo attrarre o allontanare dall’ambito delle esenzioni da responsabilità, sfiorando a volte l’equiparazione tra content e hosting provider.

La domanda fondamentale è allora se sia legittimo addebitare al provider, in forza a una serie di indici di “attività”, una responsabilità per condotte illecite che, pur rilevabili dal prestatore (in quanto soggetto tecnicamente più adeguato a intervenire), siano poste in essere dagli utenti che ne sfruttano i servizi. A questo interrogativo la Corte d’appello di Milano, con una sentenza che supera le timidezze di certa giurisprudenza precedente, offre seccamente una risposta negativa, annullando la decisione di primo grado. Il ragionamento della Corte d’appello è imperniato sulla confutazione dell’argomento seguito dal Tribunale di Milano e trae alimento da un’interpretazione della direttiva 2000/31/CE (e della relativa disciplina di recepimento), illuminata anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che riporta in parte alle origini i termini della questione. Seppure a tratti non sibillino, il percorso del collegio è lineare. La Corte d’appello mette in discussione la pretesa eterogeneità del regime giuridico che il Tribunale aveva ritenuto applicarsi, da un lato, a mere conduit e caching provider, e, dall’altro, agli hosting provider in forza di un’interpretazione delle disposizioni contenute nel D. Lgs. 70/2003 e nella direttiva E-Commerce male orientata da una lettura errata di alcuni considerando di quest’ultima.

Più in dettaglio, il Tribunale di Milano aveva attribuito particolare rilievo, come supporto interpretativo per la (non) applicazione delle esenzioni di responsabilità, ai considerando 42 e 44. Disposizioni le quali traducono la ratio sottesa alla disciplina contenuta nella direttiva e ne spiegano più chiaramente i motivi. In primo luogo, il considerando 42 stabilisce che il “le deroghe alla responsabilità […] riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”. In secondo luogo, il considerando 44 prevede che “il prestatore che deliberatamente collabori con un destinatario del suo servizio al fine di commettere atti illeciti non si limita alle attività di semplice trasporto (“mere conduit”) e di “caching” e non può pertanto beneficiare delle deroghe in materia di responsabilità previste per tali attività”.

Secondo la Corte d’appello, il giudice di prime cure avrebbe frainteso la portata di queste previsioni, derivandone un’erronea interpretazione del regime giuridico applicabile agli hosting provider. E, infatti, secondo il Collegio, una presunta eterogeneità di status e di regime giuridico non si può far discendere da un dato testuale che si occupa sì, segnatamente, di mere conduit e di caching provider, ma che non esclude che analogo trattamento giuridico possa estendersi anche all’hosting. E ciò non solo perché di quest’ultima categoria si occupa, a ben vedere, un altro dei considerando che fanno da preambolo alla direttiva E-Commerce (il 46) ma anche perché le regole racchiuse nei considerando 42 e 44 sono tarate alla specifica peculiarità dei servizi prestati dai mere conduit e caching provider, incompatibili invece con il ruolo rivestito dagli hosting provider. Il che non significa, tuttavia, che per questi ultimi non possano valere principi analoghi (vale a dire l’esenzione di un obbligo generale di sorveglianza e l’imputabilità di una responsabilità per contenuti illeciti solo ex post e previa notifica e richiesta di rimozione): e del resto ciò si evince in primo luogo dal già ricordato considerando 46, che precisa come “per godere di una limitazione della responsabilità, il prestatore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni deve agire immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitare l’accesso alle medesime non appena sia informato o si renda conto delle attività illecite”. Se tutto ciò non fosse sufficiente, precisa la Corte d’appello, rimane comunque il baluardo costituito dalla disciplina che la direttiva E-Commerce prima e il D. Lgs. 70/2003 poi, in sede di recepimento, hanno approntato anche per gli hosting provider. Specie alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia, granitica nell’escludere la compatibilità con il diritto dell’Unione europea dell’imputazione ai provider di una responsabilità in base a indici di supposta “attività” ancor più forti di quelli utilizzati dal Tribunale di Milano nella sentenza di primo grado.

In altri termini, la Corte d’appello, con un ragionamento forse a tratti contorto ma non per questo non condivisibile, giunge a escludere che la maggiore complessità dei servizi offerti dagli hosting provider, conseguenza naturale dell’evoluzione tecnologica, debba necessariamente tradursi in una pretesa “attività” che valga a escludere l’applicazione delle esenzioni di responsabilità pensate per il provider meramente “passivo”. Si tratta di una lettura che merita approvazione nella misura in cui mantiene distinti due piani in realtà diversi: un piano “soggettivo”, che attiene al livello di “intensità” del rapporto che corre tra il prestatore di servizi e il contenuto pubblicato dall’utente, un rapporto che non scalfisce la neutralità del provider fintantoché –precisa la Corte- l’attività non sconfini nella partecipazione all’elaborazione del contenuto stesso; un piano “oggettivo”, che riguarda invece le opportunità tecniche di interazione fra prestatore, utente e terzi e che va tenuto distinto da quello soggettivo.
Questo consente di escludere la configurabilità in radice di un hosting “attivo”, così come lo avevano immaginato diverse corti di merito nelle decisioni che hanno contraddistinto la giurisprudenza domestica. Infatti, secondo questa impostazione, o il rapporto che il provider esercita con il contenuto tracima nella sua elaborazione, e in questo caso si parla di un vero e proprio content provider, oppure tale rapporto, nonostante la complessità oggi raggiunta dai servizi dell’informazione e l’ “attività” del provider, rimane altro, e in tal caso l’applicabilità della disciplina prevista per l’hosting provider (attivo o passivo) non può essere revocata in discussione. Tertium, allora, non datur.

Pubblicato su Diritto 24